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EL ACUERDO ARBITRAL Y LA CLAUSULA ARBITRAL
Por: Jorge Pruneda González Salas
El Autor colabora en el Centro de Arbitraje de México

El acuerdo arbitral es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica.

“Si el acuerdo se inserta en un contrato para prever desavenencias futuras entre los contratantes, este acuerdo es denominado cláusula compromisoria. Si el acuerdo se adopta cuando surge el diferendo –sin que antes se hubiese convenido contractualmente- tal acuerdo se conoce como compromiso independiente” (1).

La cláusula o compromiso arbitral debe constar siempre por escrito, ya sea en un documento firmado por las partes o mediante un intercambio de cartas, telegramas, telex, facsímil o cualquier otro medio de telecomunicación que deje constancia del acuerdo. Inclusive, para efectos de la legislación mercantil mexicana, se considera que existe acuerdo arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación a la misma, la existencia de dicho acuerdo es afirmada por alguna de las partes sin ser negada por la otra. A pesar de esto, se ha abierto la discusión en el ámbito internacional sobre si es requisito indispensable el que la cláusula arbitral conste por escrito o si se pudiese acordar en forma verbal. Sin embargo, hasta la fecha, toda cláusula arbitral debe constar por escrito y esa es la recomendación que prevalece.

La cláusula arbitral o compromisoria, es entonces, aquella que expresa la voluntad de las partes de someter a arbitraje controversias futuras que puedan suscitarse por el contrato en el que la cláusula está inserta. Un buen arbitraje depende de una buena cláusula arbitral, la cual debe ser breve. Esto es fundamental para que un procedimiento arbitral camine bien, ya que una cláusula arbitral demasiado compleja, por lo general representa problemas en un futuro.

Sin embargo, en ocasiones, dependiendo de los pormenores del negocio o convenio, es conveniente agregar a la cláusula puntos más específicos. Entre los elementos esenciales que debe contener una cláusula, encontramos las reglas que regirán el procedimiento arbitral (reglas aplicables), el número de árbitros, el derecho que será aplicado al fondo del litigio, el lugar (sede) del arbitraje y el idioma del arbitraje. Este último es un punto delicado especialmente tratándose de arbitrajes internacionales, ya que el idioma de los miembros del tribunal arbitral y representantes de cada una de las partes puede ser diferente y, aunque es posible, resulta sumamente laborioso, complicado y costoso especificar dos idiomas.

Por esto, la recomendación es utilizar un solo idioma, el que es más conocido por las partes especialmente en el procedimiento. Esto ha ocasionado que la mayoría de los arbitrajes internacionales sean llevados en el idioma inglés.

La cláusula modelo del Centro de Arbitraje de México (CAM), es un claro ejemplo de cómo debe ser redactada una cláusula compromisoria, y a la letra dice: “Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM), por uno o más árbitros nombrados conforme a dichas reglas”.

Por otra parte, cabe mencionar que de acuerdo con los artículos 1421 y 1424 del Código de Comercio, el arbitraje prevalece sobre el procedimiento judicial. El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo arbitral, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas a menos que se compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

En cuanto a la autonomía o independencia de la cláusula arbitral, aún cuando esta forme parte de un contrato y sea su objeto exclusivo las controversias que se deriven del mismo, es un acuerdo independiente de los demás que contenga el contrato. Además de lo establecido por artículo 1432 del Código de Comercio que a continuación transcribo, la jurisprudencia ha establecido que es competencia del árbitro el resolver sobre la validez de la cláusula, independientemente de los vicios que pudiera tener el contrato.

. 1432 El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje. A este efecto, la cláusula compromisoria que forme parte de un contrato, se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato no entrañará por ese sólo hecho la nulidad de la cláusula compromisoria.

Antes de concluir debo hacer referencia a las llamadas “cláusulas patológicas”. Estas son aquellas cláusulas, que contienen errores, vicios, que son ambiguas, que incluyen cuestiones de más y que no delimitan su alcance; lo que provoca serios problemas una vez que se ha iniciado el procedimiento arbitral. Un típico ejemplo de cláusula patológica es aquella que no contiene alguno de los elementos esenciales que debe contener toda cláusula compromisoria, como la sede, las reglas o el idioma del arbitraje.

Para finalizar, “Oscar Wilde decía que la experiencia es el nombre que damos a nuestros errores, por lo tanto, después de haber visto tantas cláusulas patológicas” (2), a continuación señalo algunos de los errores más comunes de las mismas, los cuales deben evitarse al momento de redactar una cláusula arbitral:
  • Falta de intención clara de someterse al arbitraje.
  • No identificar correctamente el nombre de la institución administradora o las reglas de arbitraje que regirán el procedimiento.
  • Señalar excesivos requisitos o calidades de los árbitros.
  • Señalar excesivos requisitos en el procedimiento.
  • Pactar diversos tipos de arbitraje en contratos relacionados.
  • Falta de los elementos esenciales que debe contener toda cláusula, como las reglas, la sede, el idioma o el número de árbitros.
NOTAS DE REFERENCIA
1.-Siqueiros, José Luis, “El Arbitraje. Marco Normativo. Tipos de arbitraje. Compromiso Arbitral y Cláusula Compromisoria”. Publicado en Terra-legal en internet.
2.-Veytia Palomino, Hernany, “Escarmiente con la experiencia ajena. 10 casos de cláusulas arbitrales patológicas”.

www.camex.com.mx
camex@data.net.mx



Autor: camex@data.net.mx


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