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Una visión general de las nuevas Reglas ADR de la Cámara Internacional de Comercio Por: Cecilia Azar Manzur |
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El primer día de julio de 2001, la Cámara de Comercio Internacional (la CCI o la Cámara) emitió las nuevas reglas de solución alternativa de controversias (las Reglas ADR o las Reglas), mismas que reemplazan el anterior Reglamento de Conciliación en vigor desde 1988. A la fecha, la Cámara cuenta con más de ocho décadas de experiencia conduciendo y administrando procedimientos alternativos de solución de controversias, de conformidad con reglamentos que han sido redactados según la opinión y el consenso de diversas naciones.
Así por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje, ya ampliamente conocido por las empresas mexicanas, es referido en un sinnúmero de contratos internacionales y su constante aplicación es muestra de su efectividad, particularmente en relaciones entre partes de nacionalidad distinta. Las Reglas ADR hacen referencia a sistemas de solución de controversias que descansan en la voluntad de las partes, en los que un tercero, a diferencia del juez y del árbitro, únicamente apoya y asiste a los contratantes para alcanzar el arreglo. El término “ADR”, cuyo significado común en inglés es Alternative Dispute Resolution, en estas Reglas adquiere uno distinto al referirse a “Amicable Dispute Resolution”. La Guía para el procedimiento ADR de la CCI (la Guía ADR) explica que se optó por hacer referencia a procedimientos “amigables” en lugar de “alternativos” para enfatizar en el sentido no contencioso de estos mecanismos. Es decir, las Reglas ADR excluyen al arbitraje y sólo se refieren a aquellos medios de solución de controversias en los que, si bien existe la intervención de un tercero facilitador que acerca a las partes, favorece el diálogo entre ellas y, según su naturaleza puede o no hacer recomendaciones, su decisión no es vinculatoria para las partes como lo es un laudo o una sentencia. Las Reglas están diseñadas para dar libertad a las partes de elegir la técnica que más se ajuste y mayor beneficios aporte a su controversia. A falta de acuerdo al respecto, el artículo 5.2 de las Reglas señala que la técnica empleada por el tercero neutral será la mediación. El artículo 1 de las Reglas delimita su ámbito de aplicación a controversias comerciales, de carácter nacional o internacional. Esto se debe a que precisamente es en materia comercial dónde, con mayor libertad, las partes pueden disponer de sus derechos y obligaciones y llegar a acuerdos sin afectar aspectos de orden público y de interés general. Cabe mencionar que este tipo de reglamentos han sido redactados en el entendido de que puedan ser referidos y aplicados por contratantes de regímenes jurídicos distintos, en los que tal vez existan concepciones diferentes de lo que puede o no someterse al arreglo entre las partes. El proceso de las Reglas ADR Como todo mecanismo alternativo de solución de controversias, el proceso ADR contemplado en las Reglas CCI se fundamenta en el acuerdo de las partes. Es decir, sólo podrá iniciarse si existe un acuerdo entre los contratantes manifestando su voluntad de someter una controversia presente o futura a este mecanismo. Las Reglas prevén las siguientes formas de pactar el proceso ADR: inclusión de una cláusula en su contrato principal haciendo referencia al proceso ADR de la CCI en caso de surgir una controversia; o celebración de un compromiso en el mismo sentido, con posterioridad a la fecha del contrato principal. aceptación por escrito de la propuesta de someter la controversia a un procedimiento ADR presentada por una parte a la otra. A fin de facilitar esta labor a las partes, la CCI les propone una serie de cláusulas modelo que pueden incorporarse a las disposiciones de su contrato y que al ser adoptadas, incluyen por referencia todo el articulado de las Reglas como parte del contrato entre ellas. Una confusión muy frecuente en esta materia consiste en pensar que mecanismos alternativos como la conciliación y la mediación sustituyen al arbitraje. Por el contrario, se trata de vías complementarias que pactadas conjuntamente pueden ofrecer grandes ventajas a las partes. Una vez intentado el arreglo amigable, y a falta de solución, siempre será necesario acudir a un mecanismo vinculatorio, heterocompositivo que ponga fin al conflicto, y por supuesto las opciones son: un juicio ante tribunales competentes o un arbitraje. Del mismo modo, si durante un procedimiento arbitral, las partes consideran que su controversia puede ser resuelta por la vía amigable, pueden optar por dar por terminado su arbitraje e iniciar el procedimiento ADR. Los principios rectores que se desprenden de las Reglas ADR son: » Participación de las partes en el procedimiento La característica principal del procedimiento previsto en las Reglas ADR es la libertad con la que cuentan las partes para elegir tanto a la persona que fungirá como neutral como al mecanismo que más posibilidades ofrezca para alcanzar un arreglo. Las Reglas ADR indican que en ambos casos, la actuación de las partes deberá regirse por la buena fe. En relación con la elección del neutral, prevalece como escenario ideal la designación conjunta hecha por las partes al inicio del procedimiento. A falta de nombramiento conjunto del neutral o en caso de negativa por parte de la persona propuesta, corresponderá a la CCI realizar la designación. La intervención eficaz de la institución evita que el procedimiento se detenga y permite una designación, en la mayoría de los casos, acertada y favorable a las partes. La elección del neutral no es una empresa sencilla ya que además de contar con los conocimientos y la experiencia profesional, éste debe contar con las habilidades necesarias para crear un ambiente de confianza entre las partes y promover un intercambio constructivo de soluciones entre ellas. En cuanto al procedimiento mismo, una peculiaridad de estas reglas, en comparación con otras de naturaleza similar, consiste en no prever un mecanismo específico para la solución de la controversia sino otorgar a las partes plena libertad de elección. Para facilitar la elección, las Reglas hacen referencia a las siguientes técnicas: Mediación: se trata de una técnica de arreglo de controversias en la que un tercero actúa como facilitador entre las partes, sin facultad para opinar sobre el fondo del asunto. Mini-juicio: supone la integración de un panel compuesto del neutral y de los representantes de cada parte. En este caso, los representantes son personas designadas por cada parte, ajenas al conflicto pero con poder para comprometerlas. Evaluación neutral: en este caso, el neutral, a solicitud de las partes, debe otorgar una opinión no vinculatoria en relación con un aspecto técnico, una interpretación de la ley o de una disposición contractual, un hecho controvertido y otros. Como ya comentamos, a falta de acuerdo entre las partes sobre el procedimiento aplicable, las Reglas ADR señalan que se conducirá una mediación. » Flexibilidad y ausencia de formalismos Como sucede en todo mecanismo alternativo de solución de conflictos, el procedimiento previsto por estas Reglas es flexible, es decir puede adaptarse a las necesidades de las partes y características del caso. Esto garantiza la agilidad del proceso y naturalmente su duración. Por otro lado, haciendo un importante reconocimiento a las comunicaciones electrónicas, las Reglas ADR integran a su medios procesales de comunicación el uso del correo electrónico. Las partes son motivadas a hacer uso de dicho medio de comunicación en aras de favorecer la agilidad y duración del procedimiento. » Plazos expeditos Las Reglas ADR están diseñadas para asegurar un procedimiento expedito que permita, en un plazo significativamente breve, determinar si existe o no posibilidad de acuerdo. » Confidencialidad El artículo 7 de las Reglas señala que el proceso y su resultado serán confidenciales. Unicamente a decisión de las partes o por disposición legal, se podrán hacer del conocimiento público. También como efecto de la confidencialidad del procedimiento y en un afán de garantizar los derechos procesales de las partes en un posible procedimiento que surja con posterioridad, las Reglas protegen los documentos, declaraciones, argumentos orales o escritos formulados por las partes estableciendo que no podrán ser utilizados como prueba en juicio o arbitraje alguno. » Normas de conducta del tercero neutral El tercero neutral que asistirá a las partes en la solución de su controversia debe ser independiente e imparcial. Para garantizar lo anterior, al igual que en un procedimiento arbitral, la CCI solicita que el candidato a neutral firme una declaración de independencia en la cual revele todas las circunstancias que puedan poner en duda su imparcialidad. Puede afirmarse que ésta es una más de las ventajas que ofrece la asistencia de un centro especializado en la administración de procedimiento alternativos de solución de conflictos. Vigilar la conducta del neutral y asegurar su independencia favorece sin duda la calidad de la resolución y por lo tanto, el cumplimiento voluntario por las partes de los acuerdos tomados. Es decir, en la medida en que las partes confían en la calidad e integridad del tercero que conocerá de su controversia, se favorecerá la celebración de acuerdos entre ellas. » Gastos y costas del proceso Las partes cubren las costas y gastos del proceso previsto por estas Reglas . Los conceptos a cubrir son: a. Tasa de la CCI por concepto de administración del proceso La tasa administrativa se compone de un anticipo de $1,500 dólares, que debe cubrirse al momento de presentar el Requerimiento de ADR, y de un monto fijado por la Cámara (no mayor a $10,000 dólares) que deberá ser cubierto posteriormente según ésta lo disponga. b. Honorarios del neutral Los honorarios del tercero neutral serán fijados en cada caso según criterios de complejidad, tiempo invertido, y cuota horaria fijada por la CCI tras haber consultado a las partes y al tercero neutral. c. Gastos razonables del neutral En la conducción del procedimiento, el tercero neutral puede incurrir en gastos que correrán a cargo de las partes. Será la CCI quien fije el monto de estos gastos. El control de las provisiones de gastos por parte de la CCI favorece la rápida y efectiva sustanciación del procedimiento. Con la asistencia de la Cámara, las partes evitan tener que negociar los honorarios del neutral e invertir tiempo en aspectos administrativos que distraen la atención sobre el fondo del asunto. Además, la intervención de una institución en el manejo de las provisiones asegura la imparcialidad del neutral vis a vis el asunto en cuestión. Fin del proceso ADR El proceso alternativo previsto por las Reglas ADR inicia con la presentación conjunta o unilateral del Requerimiento de ADR ante la CCI y concluye por alguna de las siguientes causas: a. Firma de un acuerdo transaccional entre las partes Un proceso exitoso da lugar a la firma por las partes de un acuerdo que pone fin al conflicto. La naturaleza, validez y ejecución de dicho acuerdo deberá observarse según lo dispuesto por el derecho al que las partes lo hayan sometido. b. Desistimiento de una o más partes Debido a la naturaleza consensual de los mecanismos alternativos, el desistimiento de una parte es suficiente para extinguir el procedimiento. c. Opinión del neutral sobre el fondo Cuando las partes no buscan llegar a un arreglo, sino sólo obtener la opinión del tercero neutral en relación con determinado tema (como en el caso de la técnica de evaluación neutral), la emisión de dicha opinión y el aviso a la CCI ponen fin al proceso. d. Opinión del neutral de que el ADR no tendrá éxito Las Reglas ADR contemplan la posibilidad de que el neutral determine que, a su juicio, el procedimiento no conducirá a las partes al arreglo de su conflicto. e. Expiración de plazos Como comentamos anteriormente, las partes pueden pactar en la cláusula o compromiso que da origen al proceso ADR un plazo de duración del mismo; la expiración de dicho plazo implicará la conclusión del proceso. El fijar un plazo máximo de duración del proceso aporta agilidad y rapidez al mismo. f. Falta de pago de la provisión de gastos fijada por la Cámara El incumplimiento de la obligación que tienen las partes de cubrir los gastos administrativos o los honorarios del neutral puede dar lugar, por determinación de la Cámara, a la terminación del proceso. g. Imposibilidad, a juicio de la Cámara, de nombrar al neutral En algunas ocasiones, a pesar de que las partes han acordado intentar resolver su controversia por esta vía, es común que una de ellas obstaculice el procedimiento, por ejemplo, oponiéndose constantemente a toda propuesta de nombramiento del neutral. En estos casos, la CCI puede dar por terminado el asunto argumentando que fue imposible realizar tal nombramiento. El exceso de especificaciones sobre las cualidades del neutral por las partes pueden también complicar su designación debido a que resulta prácticamente imposible encontrar a la persona adecuada. Por ello, resulta de gran importancia contar con la debida asesoría legal al momento de celebrar la cláusula o compromiso que dé origen al proceso ADR de manera a evitar incluir requisitos excesivos que puedan afectar su eficiencia. Comentario final En el transcurso de su primer año de vigencia, según información de la CCI, se han conducido siete casos de conformidad con estas Reglas. La Cámara está actualmente realizando importantes programas de difusión que permitan a los empresarios del mundo conocer sus beneficios por lo que consideramos que su uso será cada vez más frecuente. En definitiva, Las Reglas ADR de la CCI representan una aportación crucial a la solución amigable de controversias ya que combinan el respeto a los principios fundamentales de todo procedimiento alternativo con la supervisión de una institución especializada en las relaciones comerciales internacionales y sus conflictos. La referencia y uso de estas Reglas en contratos celebrados entre partes mexicanas o una parte mexicana y una extranjera puede ofrecer grandes ventajas a la solución de controversias y, por lo tanto, a la preservación de las relaciones comerciales. |
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