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¿Qué daños debe pagar el estado? (Segunda Parte) Por: José Roldán Xopa |
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Es la irregularidad de la actividad administrativa lo que hace indemnizable el daño causado y no el daño lo que hace irregular a una actividad administrativa. Para el constituyente, la calificación de la irregularidad de la actividad es la condición necesaria para que el daño sea indemnizable. En el sistema constitucional mexicano no solamente es relevante el daño sino la causa que lo genera, es decir la irregularidad de la actividad. Si no fuera así ¿qué caso tendría hablar de actividad administrativa irregular? Aceptando, sin conceder, que la irregularidad reside solamente en la inexistencia del deber jurídico de soportar el daño, ¿qué diferencia existiría entre un sistema de responsabilidad como el español que considerara el funcionamiento normal y anormal, de otro como el mexicano que lo restringe a la actividad irregular, si a ambos se les establece el mismo elemento jurídico generador de la obligación indemnizatoria? Si como se afirma, lo irregular no reside en la actividad sino en la lesión, la interpretación vuelve exactamente similares los casos en que hay actividad regular o irregular, pues en ambos el pago depende de la inexistencia del deber de soportar el daño. Tal interpretación convierte a un sistema de responsabilidad acotada en un régimen de responsabilidad amplia ya rechazado por el constituyente. Pero, por qué se insiste en tal interpretación. Aparentemente por una necesidad de “conciliar” la expresión “actividad administrativa irregular” con “responsabilidad objetiva y directa”. Tal necesidad es artificial y es llanamente forzar la interpretación constitucional, desvirtuando su sentido. Dice Castro Estrada: “Por su parte, debe destacarse que aunque el dictamen de la H. Cámara de Diputados, evidentemente, no fue explícito en cuanto a identificar la actividad administrativa irregular como aquella que produce daños a los particulares o administrados, si recoge con claridad la teoría de la lesión antijurídica que presupone la antijuridicidad de los daños irrogados –no la antijuridicidad de las conductas como ilícitas o irregulares-, en relación con el funcionamiento normal o anormal de la administración.” . Lo anterior, nos permite ubicar la cuestión: no se trata de un problema del texto constitucional, sino un problema del intérprete.
Para esclarecer la sede en la que se encuentra el debate (esto es el doctrinal) tendremos entonces que exponer al respecto algunos referentes acerca de cómo se ha concebido a la responsabilidad objetiva, y en particular la llamada teoría del la teoría de la lesión antijurídica. Acudiendo al propio García de Enterría quien al referirse a las ideas que giraban en torno a la responsabilidad en relación a los orígenes de la ley española en materia de expropiación señalaba: “... tipificamos tres causas específicas de imputación: primera, la realización directa y legítima del daño por la Administración cuando incide sobre un patrimonio que no estaba previamente obligado a soportarlo en sus consecuencias económicas (y aquí se citan: daños derivados de la construcción de obras públicas y los causados por la represión de desórdenes o calamidades públicas, en los dos supuestos sin que se haya producido ninguna falta de la administración, así como por actos no fiscalizables en la vía-contencioso administrativa, como recogió más tarde la Ley Jurisdiccional de 1956, art. 2.b)). Segunda causa de imputación: la actuación ilícita de la administración, aunque fuese imputable subjetivamente al agente (cuya culpa asume la Administración como organización responsable ad extra): es el supuesto típico del “funcionamiento anormal de los servicios” y finalmente, en tercer lugar, los casos de “riesgo creado por la Administración”, que implicaría la imputación del caso fortuito derivado de ese riesgo a que la Administración ha sometido, en beneficio propio, a los ciudadanos. Sólo en este último supuesto podría hablarse de la imputación de una responsabilidad objetiva, pero estrictamente limitada a ese supuesto específico de riesgo creado por la Administración”, no pues, a cualquier riesgo imaginable, criticándose expresamente la supuesta “responsabilidad por riesgo generalizado” o de “socialización del riesgo” propuesta por Duguit, que sería la fórmula máxima; se citan como ejemplos los daños por ejercicios militares; accidentes de trabajo de los servidores públicos, explosión de polvorines o de barcos y accidentes de vehículos públicos. Se añadía aún una cuarta causa, la del enriquecimiento sin causa, pero se han objetado a ella razones dogmáticas para no incluir en el supuesto en la técnica de la responsabilidad, razones que es posible que deban ser atendidas; en cual que caso, el supuesto sigue siendo específico y no indeterminado y en modo alguno legitima responsabilidades “objetivas”” El párrafo anterior es sumamente claro y permite distinguir lo siguiente: a) Que responsabilidad objetiva no es equivalente a imputación por actividad regular e irregular b) Que en estricto sentido responsabilidad objetiva se relaciona con el riego de una actividad administrativa más no de cualquier actividad administrativa, sino de actividades especialmente riesgosas. En tal sentido, el propio Castro Estrada acepta que la objetividad puede también estar relacionada con la falta de servicio: “Lo que importa destacar es que la noción de “falta de servicios” se independiza de la noción de culpa del sujeto físico. En efecto, la noción de falta tiene un significado más amplio que la noción de culpa. La primera no tiene ya una connotación subjetiva que deba referirse necesariamente a un individuo en particular, habida cuenta que su significado se asocia a la mala o deficiente organización o funcionamiento defectuoso del servicio que la administración tiene la obligación de atender. Otra de las características de la noción de falta es su anonimato, con lo que se supera una más de las dificultades que presenta la teoría de la culpa en esta materia administrativa.” Para efectos argumentales bastarían los dos párrafos anteriores para resolver el entuerto al que conduce una interpretación forzada, cuyo propósito es insistir en incluir también en los daños indemnizables a los causados por actividad administrativa regular, ignorando su expresa exclusión constitucional. Un sistema construido sobre la responsabilidad por actividad administrativa irregular no es contradictorio con la responsabilidad objetiva, y se emparenta con los sistemas de falta del servicio. Además de las consideraciones de carácter constitucional y teórico que se han expresado, se agregan otros inconvenientes prácticos y económicos de un sistema basado de responsabilidad amplio. Dice el propio Puig: “La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración española se encuentra, actualmente, en crisis. Son tantos los autores que critican abiertamente el sistema vigente que no cabe seguir afirmando la existencia de una doctrina dominante en la materia. Tres son sus principales defectos: peca de un excesivo alcance, de una excesiva generalidad e indeterminación y de una excesiva uniformidad.” La aparente adopción de un sistema cuyas virtudes se ligaron con el perfeccionamiento de un Estado de Derecho puede, si no se cuida su regulación, ir contra el Estado de derecho mismo: una incertidumbre jurídica acerca de lo que es indemnizable o no, un incremento al infinito de los riesgos estatales, una desviación de los presupuestos públicos para indemnizaciones, un incremento creciente y al infinito de los costos del sistema. La magnitud que puede alcanzar el rubro descrito en la economía del país puede ser sustancial. Al efecto, el caso colombiano es palpable, según datos a agosto de 1999, el 1.3% del Producto Interno Bruto, está comprometido con el pago de sentencias y conciliaciones por daños causados por el Estado. Esta cifra fue aumentando, según datos de Juan Carlos Henao “en 1990 el rubro destinado a tal concepto significaba sólo el 0.16% del presupuesto, mientras que para el año de 1997, significará el 0.86” . Por tal razón, cualquier medida para ampliar el régimen de responsabilidad estatal debe ser cuidadosamente evaluada. Al menos en la presentación y discusión de las iniciativas de reforma constitucional no hay ninguna evaluación del impacto económico de tal reforma. Además, si consideramos que uno de los déficit de nuestra Administración pública es la deficiente tradición de sujeción a la ley, la existencia de severos problemas en la prestación de servicios públicos, la ausencia de un servicio civil de carrera, la escasez de recursos para hacer frente a los cometidos estatales, la ausencia de códigos de conducta, de estándares de desempeño y calidad en el servicio, los niveles de corrupción, entre otras condiciones, el riesgo económico puede ser mayor. En España Puig, señala a propósito de los costos de un sistema amplio de responsabilidad, el aumento creciente de los costos de las primas de los seguros en los servicios sanitarios. “... en la Comunidad Autónoma de Cataluña, donde la sanidad pública funciona razonablemente bien, el importe de las primas que ha tenido que satisfacer el Servicio Catalán de la Salud (SCS) para asegurar la responsabilidad civil por daños ocasionados en los centros del sistema sanitario público catalán ha crecido en forma espectacular en los últimos años. De los 117 millones de pesetas (703,184 euros) pagados en 1993 se ha pasado, en el año 2002, a 1.032 millones de pesetas (exactamente 1. 031.511.799 pesetas – 6.199.510,77 euros--); a su vez, el contrato suscrito con la compañía aseguradora fija en 1.186.037.3889 pesetas (7.128.228,27 euros) y en 1.343.138.052 pesetas ( 8 . 072.422,27 euros) la prima que el SCS deberá satisfacer en los años de 2003 y 2004 –respectivamente-“ En sistema que sí considere la irregularidad en la actividad estatal, no solamente en el daño, sino en sus características mismas tiene mayores elementos para cumplir con los propósitos de un buen régimen de responsabilidades. Sin dejar de lado la objetividad requerida constitucionalmente. “La teoría de la imputación objetiva, surgida en Derecho Civil alemán (en un trabajo de juventud de LARENZ) y recogida y desarrollada, sobre todo, por la dogmática penal (alemana, española e italiana), propugna que la cuestión de cuándo un daño (en general, un determinado resultado) debe ser atribuido a una conducta determinada posee una naturaleza esencialmente normativa, valorativa; la constatación de la existencia de relación de causalidad entre la conducta y el daño no es suficiente para atribuir éste a aquella porque la causalidad – contra lo que se ha pretendido con frecuencia – tiene una naturaleza fáctica, naturalística, no normativa, y no resulta por ello apta para canalizar la valoración jurídica requerida para llevar a cabo dicha atribución, no resulta apta para decidir cuándo un determinado resultado es –jurídicamente—obra de una conducta determinada. La causalidad (que en tanto noción naturalística, viene perfectamente explicada por la teoría de la equivalencia de las condiciones; la madre del asesino es causa del asesinato cometido por éste; también lo es la propia víctima), no siendo suficiente (a veces ni siquiera será necesaria, como sucede en los casos de responsabilidad por omisión), debe ser completada con una segunda fase de análisis que valore la relación existente entre la conducta y el daño –el resultado—desde una perspectiva ya no fáctica, sino normativa, axiológica. La teoría de la imputación objetiva suministra también los concretos títulos de imputación que componen esta segunda fase de análisis y que cabe extraer del ordenamiento vigente” El fundamento teórico anterior, legitima, en principio, la emancipación de que un régimen de responsabilidad objetiva tenga que ser necesariamente el que pretende sostenerse por los apoyadores de la responsabilidad amplia; en seguida, nos permite sostener un cimiento distinto que permite un mejor instrumental jurídico para , en verdad, extraer las virtudes de la responsabilidad patrimonial, y evitar sus defectos, a partir –ahuyentado el fantasma- de estudiar qué debe entenderse por actividad administrativa irregular. Pero este tema merece ser tratado por aparte. |
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