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El desafuero de AMLO y la certidumbre institucional Por: José Roldán Xopa |
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El autor es Director de la Maestría en Derecho Administrativo y de la Regulación del ITAM
La decisión tomada por el Ejecutivo frente al desafuero coloca la cuestión ante nuevos escenarios. La posterior decisión de la PGR de no ejercer acción penal pone en discusión los mecanismos para reasumir las condiciones de normalidad en el funcionamiento de la Jefatura de Gobierno del Distrito Federal. El problema señalado se agrega a uno preexistente: ¿López Obrador sigue siendo Jefe de Gobierno? La pregunta es insistente y causa incertidumbre. La propia resolución de la Cámara de Diputados la provoca, la resolución de la Asamblea Legislativa la complica, la redacción del artículo 111 constitucional y su diferencia con la previsión de su ley reglamentaria la prohiba. La resolución de desafuero dice “la declaración ... tendrá el efecto de que ... quede separado inmediatamente de su cargo” (conclusiones) y, líneas después, que ” queda separado del encargo de Jefe del Gobierno del Distrito Federal en tanto esté sujeto a proceso penal” (declaratoria). El primer enunciado es propio de la ley, el segundo de la Constitución. Éste último da lugar a la interpretación de que la separación del cargo sucede sólo en tanto está sujeto a proceso penal, ni antes ni después. La resolución camaral, se agrega una contradicción que produce incertidumbre tanto en la situación de López Obrador como en el funcionamiento institucional del gobierno de la ciudad. ¿Cómo entender, cómo interpretar tal resolución? ¿Quién contesta las demandas de amparo? ¿A quien acusar de nuevos desacatos? La inconsistencia de la resolución ha provocado, además de la incertidumbre personal del funcionario una incertidumbre institucional respecto de quién gobierna la ciudad y cuál es la certeza acerca de la validez de los distintos actos jurídicos provenientes de la Jefatura de Gobierno. Es cierto que la Constitución y la Ley Federal de Responsabilidades son contradictorias; es cierto que la Constitución es superior a la ley. Sin embargo, también es cierto que la decisión de la Cámara debió elegir alguno de los dos efectos; lo que no debió hacerse es establecer los dos efectos al mismo tiempo. Ante tal situación ¿debe preferirse alguno de los dos? Si se acepta que la decisión de la Cámara reside en la “Declaratoria” y no en las “conclusiones”, entonces debe entenderse que la separación del cargo será “en tanto esté sujeto a proceso penal” y si eso no sucede está autorizado para continuar su ejercicio. Las expresiones distintas a la señalada en la declaratoria, aun cuando pudieran resultar contradictorias, forman parte de la fundamentación y motivación de la decisión y, por tanto, tienen una función subordinada a la misma. El fundamento para continuar en el ejercicio es el sentido que se deriva de la “declaratoria” de la resolución camaral que a su vez tiene apoyo en el contenido del artículo 111 constitucional. Más allá de la contradicción que pudiera encontrarse entre este punto de la decisión y el artículo 28 de la LFRSP, la declaratoria tiene validez, crea sus propios efectos los que no pueden ignorarse mientras no sea invalidada. La decisión de AMLO para reanudar el ejercicio de una función que no ha perdido no resulta contraria a este sentido del acto camaral. Considerar que AMLO puede continuar ejerciendo la función no sería una decisión que se supedite a su arbitrio, tiene fundamento y se convierte en imperativo mientras pasen los días en que puede hacer uso la figura de “encargado del despacho” (para ausencias de no más de 30 días). Una eventual acusación por usurpación de funciones sólo puede partir de la idea que se ha consumado una separación del cargo; que se fundaría en la conclusión y no en la declaratoria; que la resolución camaral no declaró lo que declaró y por tanto que la declaratoria no debe tomarse en cuenta. Una acusación así presentaría flancos controvertibles, además de que dudosamente podría configurarse como un delito federal en el que la PGR pudiese sostener su competencia. En todo caso sería competencia de las autoridades ministeriales del Distrito Federal. La posibilidad de que haya un Jefe de Gobierno sin fuero, lleva a reconsiderar una serie de ideas que no habíamos reflexionado con detenimiento. En particular la que considera consustancial el fuero a la función. Que tengamos en funciones a un Jefe de Gobierno sin fuero, muestra que es una prerrogativa que protege al servidor público como garantía de estabilidad institucional. El fuero tiene sentido en tanto que protege las condiciones de ejercicio de funciones públicas de alto impacto institucional. La posibilidad que en cualquier tiempo se pueda aprehender al servidor público, o que se le distraiga de sus funciones centrales para el ejercicio de la gestión de los asuntos colectivos, resultaría en inestabilidad o ineficiencia en sus funciones. Otra de las preguntas que se deriva de la determinación sobre el ejercicio de la función es la certidumbre de los actos emitidos. Si se admite que AMLO continúa en funciones, los actos que emita son plenamente válidos. El cese del ejercicio de la función será en tanto esté sujeto al proceso penal. Para determinar el momento en el que tal situación acontece, el juez que conozca de la causa tendrá que también precisar el acto procesal que tendrá también un efecto institucional (la no decisión camaral es suplida por un acto judicial). Los actos que pudiera llegar a emitir, si tienen efectos hacia particulares (reglamentos, actos administrativos), podrían impugnarse en amparo argumentando que son expedidos por un servidor público que ejerce indebidamente la función. El planteamiento conduciría a los jueces a examinar el clásico tema de la “ilegitimidad o incompetencia de origen”, esto es si pueden examinar la validez del acto examinando la legitimidad del funcionario. La respuesta desde los tiempos de Vallarta es que el juez no se puede involucrar en tal examen. Por tanto si el acto es emitido por un órgano competente, aunque sea cuestionada la legitimidad del funcionario, el acto es válido. Si por algún otro medio (controversia constitucional) se determinara que la separación es inmediata, la sentencia no podría aplicarse retroactivamente y por tanto no afectaría los actos emitidos. Más en el caso en que la Corte ha admitido la validez del acto de la Asamblea Legislativa. Aun cuando la situación anterior pareciera estar desfasada en tanto dejó de ser un tema de discusión pública, pues la decisión del Presidente lleva implícito el reconocimiento de AMLO como Jefe de Gobierno así como el cese de los amagos para acusarlo de usurpación de funciones, la discusión jurídica no se ha cerrado. Por una parte, queda pendiente la determinación de las controversia constitucionales iniciadas por la Cámara de Diputados y la Asamblea Legislativa, por otra, las condiciones para reasumir el fuero. La definición resulta de difícil definición ya que hay ausencia de normatividad al respecto por que cualquier pronunciamiento tiene que ser construido a partir de criterios o elecciones que aun cuando justificables no son irrefutables. Una línea de solución corre por las vicisitudes del procedimiento penal. Si el desafuero tiene el efecto de estar en aptitud de someter a una persona a proceso penal, será éste el que determine la suerte del desaforado y por tanto condicione su permanencia en esta situación. Así pues, en principio, las decisiones del juez que definan la situación jurídica serían las determinantes. No daría lugar a dudas que aquellas definitivas, tendrían como efecto provocar la reasunción del cargo y del fuero. Por ejemplo, si la sentencia es absolutoria, o si se dicta un auto de libertad que quede firme. Sin embargo, al no ejercerse la acción penal, se evita la decisión judicial y en su lugar se toma una decisión ministerial constitucionalmente posible (aun cuando materialmente inconsistente). Tal decisión, si no es impugnada exitosamente obligando al MP a ejercerla ante el juez, impediría el proceso penal y tendría un efecto similar al de un auto de libertad definitivo. Ninguno de ambos equivale a una sentencia de fondo y carece de la fuerza de cosa juzgada, sería posible (en tanto no haya prescripción) revivir el asunto. Si esto es así, el dilema estaría entre las opciones: a) el desaforado reasume el fuero, asumiendo el MP el costo de su fracaso y posponiendo una posible acusación al momento de terminación del cargo, o b), ante la eventualidad de que pudiese ser reavivada la consignación (por cambio de decisión, reunir nuevas pruebas, etc.) y quedando sujeto a la incertidumbre derivada de la discrecionalidad del ministerio público, a lo incierto de la presentación de nuevas pruebas, etc. En esta segunda circunstancia, el costo recae no solamente en el funcionario desaforado sino una incertidumbre institucional. Si la opción es que la decisión ministerial tiene como efecto reasumir el fuero, a su vez genera el otro efecto de extinguir el acto camaral de desafuero. |
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